末位淘汰、末位严格考勤、淘汰降薪调岗 伪装手段变相裁员合法吗

编辑：汤晓雪 来源：工人日报 浏览次数： 次 发布时间：2022-01-20 09:19:09 【字体：小 大】

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　　职工因患癌治病请病休假，严格法定医疗期多长时间?考勤公司罢免工会主席需要经过哪些法定程序?员工考核被定为末位等次，就是降薪不胜任工作吗?实践中，一些企业采取末位淘汰、调岗严格考勤、伪装降薪调岗等手段变相裁员。手段律师提醒，变相这些“伪装”手段看似合法，合法实则侵害了职工合法权益，末位值得警惕。淘汰

　　日前，严格江苏省总工会发布全省工会法律援助十大典型案例，考勤记者梳理发现，降薪其中三起案例涉及企业采取末位淘汰、严格考勤、降薪调岗等手段对员工进行变相裁员。这些“伪装”手段看似合法，实则侵害了职工合法权益，值得警惕。

　　患癌治病不能算旷工

　　2018年8月，许某入职镇江某机械装备制造股份有限公司，任仓库主管，月工资5000元。2019年8月，许某确诊患卵巢癌，遂入院治疗，进行手术，并接受化疗。病休期间，许某定期到医院复诊，并向单位提交了医院出具的建休单。2020年6月，公司以许某拒绝到岗且未能按照公司规章制度履行请假手续等为由，单方解除劳动合同，许某家庭因此陷入困境。2021年1月，在与单位多次协商无果后，许某向镇江市总工会申请法律援助。

　　双方争议焦点是许某应当享受的法定医疗期应该有多长时间。用人单位认为，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，许某应享受的医疗期最长为6个月。许某认为，自己身患癌症，且接受手术、化疗等治疗，所应享受的医疗期应不少于24个月。

　　法援律师张红飞认为，许某的主张合理，企业单方解除劳动合同是违法的。此后，句容市劳动人事争议仲裁委员会对该案做出裁决：用人单位继续履行原劳动合同，并向许某支付克扣和拖欠的工资6114元。公司不服裁决，向法院提起诉讼。

　　张红飞律师认为：按照原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》规定，对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在24个月内尚不能痊愈的，可以适当延长医疗期，也意味着受援人应当享受的医疗期最短不得少于24个月。用人单位没有全面理解医疗期相关规定，就以旷工为由单方解除劳动合同，明显违法。

　　最终，法院认定公司解除劳动合同违法，按照24个月医疗期计算，公司应当支付受援人病假工资、违法解除劳动合同赔偿金等各项费用合计9万元。经双方同意，法院主持调解，最终双方达成协议，公司一次性赔偿许某8.5万元。

　　变相裁员不可取

　　谭某于2006年进入南京某低压设备公司从事财务工作。2018年10月，谭某在公司工会换届选举中当选为工会主席。因与公司主要领导指定的人选不一致，谭某在工作中认为受到不公正待遇。该公司以谭某违规报销为由要求其主动辞职，在遭到谭某拒绝后，于2018年11月对其进行调岗降薪。同年11月，该公司单方面与职工蔡某解除劳动合同，在征询工会意见时，谭某代表工会提出了异议，却再次遭到降薪。

　　在与公司多次沟通得不到解决的情况下，2019年11月，谭某申请劳动争议仲裁进行维权。同年12月，公司单方面解除了与谭某的劳动合同，并向上级工会致函，明确谭某的工会主席职务自劳动合同解除之日自然免除。

　　庭审中，法援律师张世亮认为，公司以谭某违规报销为由对其进行调岗降薪无事实与法律依据，侵害了谭某的合法权利。

　　此外，工会法第十七条规定“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免”。 因此，该公司罢免谭某工会主席职务也属违法行为。

　　最终，法院判决公司继续履行与谭某的劳动合同;于判决生效之日起，十日内向谭某支付自2018年11月至2019年11月差额薪资待遇40546.67元，同时按应发月均工资8960元标准，向谭某支付自2019年12月起至恢复劳动关系之日的工资损失。

　　末位淘汰不合法

　　王某2010年入职江苏某计算机系统公司，任普通工程师，从事软件开发工作。2015年与公司订立无固定期限劳动合同，此后每年与公司订立管理岗位聘用合同。2021年3月，公司依据规章制度，以王某不胜任工作为由，向王某发出解除劳动合同通知书。

　　根据该公司员工考核手册的规定，公司员工考核分为A、B、C三等，A类考核占全体员工20%，B类考核占全体员工70%，C类考核占全体员工10%，员工若连续两次被考核为 C等次，则公司有权解除劳动合同。王某因2019年、2020年连续两次被考核为C等次，公司据此解除与王某的劳动关系。王某向南通市总工会申请法律援助。

　　南通市总工会法律工作部部长顾虞丹认为，该公司考核制度其实就是末位淘汰制，公司所有员工，无论多优秀，总会有10%被考核为C等次，而被考核为C等次与不胜任工作无必然联系，不能画等号;即使考核为C等次者被证明确实不胜任工作，也不能直接“末位淘汰”，而应当依据劳动合同法第四十条的规定，给予培训或者调整工作岗位，并且再次考核不胜任工作后方可解除。

　　经过调解，公司方意识到其规章制度存在的潜在劳动用工风险，承诺将修正公司规章制度，并就王某个案进行经济补偿。王某认为双方裂痕已深，继续留在企业意义不大，同意解除劳动合同并领取经济补偿金。最终双方一致同意解除劳动合同，公司在向王某支付经济补偿金的同时，再额外支付10个月工资作为赔偿金。

　　记者 黄洪涛 通讯员 刘为伟